[案情]
被告人：刘永平，又名刘剑，男，1962年9月6日出生，汉族，出生地四川省中江县，初中文化，住中江县玉兴镇三元桥村10社，农民。2002年3月25日因本案被 逮捕。现羁押于金堂县公安局看守所。
附带民事诉讼被告人：庄敏，男，1967年7月15日出生，汉族，出生地四川省金堂县，住金堂县赵镇春风村1组，农民。
附带民事诉讼原告人：徐申松，男，1970年7月3日出生，汉族，住成都市青白江区日新镇华家村6组，农民，系被害人曾小苹之夫。
委托代理人（二审）：张和光，成都世纪协和律师事务所律师。
附带民事诉讼原告人：徐鸣鸿，女，1992年3月26日出生，汉族，住金堂县赵镇 三江新村5幢1单元6楼1号，系被害人曾小苹之女。
法定代理人：徐申松，系徐鸣鸿之父。
附带民事诉讼原告人：夏宜芳，女，1948年3月7日出生，汉族，住金堂县赵镇 三江村5组，农民，系被害人曾小苹之母。
委托代理人（一审）：魏东，四川友朋律师事务所律师。
委托代理人（重审）：何世方，四川成都西蜀律师事务所律师。
附带民事诉讼原告人：林仿，男，1964年10月15日出生，汉族，住金堂县人民政府宿舍，金堂县赵镇人民政府韩滩指挥部职工。
2002年3月1日晚7时许，刘永平与庄敏等7人，在金堂县赵镇沱园饭店进餐，刘永平饮了少许白酒。饭后，庄敏驾牌照为川at6433奥托车与刘永平一起至金堂县赵镇南滨路一茶楼，庄敏将车熄火后未取走车钥匙便离车上茶楼，刘永平独自一人在车上休息。后，庄敏在茶楼遇到朋友罗雨（持有准驾c型机动车驾驶证），便托其驾车去另一朋友处拿钱，并告知车钥匙在车上，车上有人（指刘永平）。罗雨驾车与刘永平一起帮庄敏取回钱后，将车停回原处，未见庄敏，叫刘将钱给庄敏，便离开。后，庄敏取走钱又上茶楼玩耍，刘永平仍独自留在车上。刘感到胃痛，欲到街上买药，便用留在车上的钥匙将车启动驾驶，行至赵镇南滨路下段至青平街路口20m处，向平安桥方向倒车时，将在同一方向靠路边行走的曾小苹、徐申松撞倒，刘永平听到响声后继续倒车至青平街路口，并迅速向复兴街方向行驶，在青平街与文化街路口左转时，又将在道路左边行走的赵德华、史德超、林仿撞倒，车撞至墙上熄火，刘永平弃车逃离现场。当晚公安干警根据停在现场的肇事车辆，查出此车系庄敏所有，便令庄找出肇事人员，庄敏通过传呼找到刘永平后，约其在赵镇毗河桥一茶楼等候，随后庄敏将此情况告知公安人员，公安干警赶至将刘永平挡获。2002年3月13日，金堂县公安局交通警察大队作出《道路交通事故责任认定书》，认定被告人刘永平负事故的全部责任。此事故造成曾小苹死亡，徐申松、史德超、林仿轻伤，赵德华轻微伤，曾小苹被车碰撞形成了致命性颅脑损伤、心肺等脏器损伤，送医院后快速死亡，花去医疗费140元，丧葬费2000元。徐申松骨盆（右耻骨）骨折，轻伤，十级伤残，住院治疗33天，恢复治疗30天，花去医疗费2946.7元，法医鉴定费200元，住院生活补助费330元，护理费638.22元。史德超左胸软组织损伤，左耻骨骨折，轻伤，住院治疗30天，恢复治疗14天，花去医疗费4374.9元，护理费580.2元，住院生活补助费300元，衣服损失1080元。赵德华脑震荡，左肘部软组织挫伤，住院治疗12天，恢复治疗15天，花去医疗费1906.2元，住院生活补助费120元，护理费232.08 元。林仿左第8、第10胁骨骨折，轻伤，住院治疗11天，恢复治疗30天，花去医疗费2746.80 元，再医费1000元，护理费212.74元，住院生活补助费110元，财物损失493元。
另查明，川at6433号奥托车系庄敏与林春华在婚姻关系存续期内购置的财产，2001年6月以林春华名义上户，2001年12月6日双方经本院调解离婚，此车归庄敏所有，并被庄敏实际占有，但未办理过户手续。
被害人曾小苹，女，1973年1月22日出生，农民，住金堂县赵镇前进村9组，与被害人徐申松系夫妻。徐鸣鸿，女，1992年3月26日出生，系曾小苹之女；夏宜芳，1948年3月7日出生，系曾小苹的母亲，住金堂县赵镇三中园区前进村，无生活来源，生育子女三人。
四川省公安厅《关于印发二000年度四川省道路交通事故损害赔偿标准的通知》、《关于提高道路交通事故被抚养人生活费补助标准的通知》规定：死亡赔偿金按每年4856元计，被抚养人、抚养人生活标准每年按1450元计，《关于道路交通事故赔偿中人均生活消费支出额计算问题的通知》，误工费按每日19.34元计。
被告人刘永平目前确无赔偿能力。
[审判]
四川省金堂县人民检察院以被告人刘永平犯交通肇事罪，向金堂县人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告徐申松、徐鸣鸿、夏宜芳认为，庄敏作为肇事车辆的车主应承担相应的赔偿责任，并对刘永平赔偿部分承担垫付义务，要求被告人刘永平和附带民事诉讼被告人庄敏共同承担刘永平的犯罪所造成的经济损失，具体请求如下：曾小苹医疗费140元，丧葬费2000元，死亡补偿金51760元，徐鸣鸿生活费9000元，夏宜芳生活费24000元，徐申松医疗费2946.7元，鉴定费200元，误工费741元，护理费680元，伙食补助费330元，伤残补助费10352元和51760元的精神损失费，共计153909.7元；要求赔偿史德超医疗费4354.8元，护理费580.2元，营养费440元，误工费11734.8元，衣服损失1080元，计18189.8元；赔偿赵德华医疗费1906.2元，护理费232.08元，营养260元，误工费502.8 元，计2901.2元；赔偿林仿医疗费2746.8元，再医费1000元，护理费212.74元，营养费410元，误工费1172.6元，眼镜、衣服损失费493元，计6035.14元。以上三原告人同时要求赔偿精神损失费各6000元。被告人刘永平对公诉机关指控交通肇事的事实无异议，但辩称事后离开现场是害怕群众殴打，事后，通过电话将此事告诉了庄敏，当在赵镇毗河桥一茶楼与庄敏商议此事时，被公安机关挡获，不属于逃逸行为，应认定为自首，请求从轻处罚；对造成的损害应当赔偿，但目前无力赔偿。附带民事诉讼被告人庄敏认为，被告人刘永平在车主不知情的情况下驾车，系偷开车辆，对造成的损害后果车主庄敏没有过错；刘永平无驾驶证，不是机动车合格的驾驶人员，不符合《道路交通事故处理办法》第31条有关承担责任的主体条件，所产生的损害后果不能转移给庄敏承担；刘永平现在没有赔偿能力，不适用在驾驶员没有赔偿能力的前提下，由车主承担垫付责任的规定；附带民事诉讼原告人要求赔偿精神损失费，缺乏法律依据。
四川省金堂县人民法院认为，被告刘永平违反交通运输管理法规，酒后无证驾驶机动车，造成1人死亡、3人轻伤、1 人轻微伤的后果，并在交通肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控被告人刘永平犯交通肇事罪成立。被告人刘永平辩称，肇事后虽然离开现场，但不属于交通肇事后逃逸，且具有自首情节。依最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，被告人刘永平酒后，无证驾驶机动车在连续二次肇事后，不对伤员进行抢救和报案，系为逃避法律追究而逃跑的行为，应当认定为交通肇事后逃逸；被告人刘永平是公安人员在接庄敏电话举报后被抓获，刘永平因缺乏“主动投案”这一自首必备的客观行为，不能认定为自首，故刘永平的辩解，本院不予采纳。被告人刘永平酒后无证擅自驾驶他人的机动车所造成的后果，其应负全部责任，故刘永平应承担六名附带民事诉讼原告人的全部经济损失。六名附带民事诉讼原告人要求被告人刘永平承担经济损失，符合法律规定，本院予以采纳，但其主张的具体赔偿金额计算有误，被告人刘永平肇事致被害人曾小苹死亡，应当赔偿死亡赔偿金，每年按4856元计，赔偿10年，为48560元，医疗费140元，丧葬费2000元，赔偿被抚养人徐鸣鸿抚养费，徐鸣鸿应由徐申松、曾小苹共同抚养，故为125元/月×12月×6年÷2=4500元，夏宜芳有三个子女赡养，赔偿其赡养费8000元（125元/月×12月×16年÷3）；徐申松医疗费2946.7元，法医鉴定费200元，住院补助费330元，误工63天，误工费1618.42元，护理费638.22元，伤残赔偿金9712元，计15445.34 元；史德超医疗费4374.9元，护理费580.2元，住院生活补助费300元，衣服损失1080元，误工44天，误工费850.96 元，计7186.06元；赵德华医疗费1906.2元，住院生活补助费120元，误工27天，误工费522.18 元，护理费232.08元，计2780.46元；林仿医疗费2746.80元，再医费1000元，护理费212.74元，住院生活补助费110元，财物损失493元，误工41天，误工费792.94元，计5355.48元。虽然刘永平的犯罪行为给六名附带民事诉讼原告人造成了不同程度的精神痛苦和心灵创伤，但根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，六名附带民事诉讼原告人提出精神赔偿的诉讼请求，本院不予以支持。《道路交通事故处理办法》第三十一条“交通事故责任者对交通事故造成的损失应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车的所有人负责垫付。但机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部份或者全部费用。”这里的驾驶员应是指具有驾驶证，并且以合法取得驾驶权为前提。被告人刘永平非庄敏所雇佣的驾驶员，在此次事故中也非执行庄敏委托事务或为庄敏的利益而驾车，而是在庄敏不知情的情况下，为自己利益擅自驾车，属盗开车辆，所造成的经济损失，应由刘永平自行承担，不符合车主为应由驾驶员本人承担的赔偿责任负垫付责任的法律规定。当庄敏从刘永平处取走罗雨为其拿回的现金后，允许刘永平在车上休息，未从车上拿走钥匙，这一行为并非为法律所明令禁止的，即行为没有违法性，且与其后发生的事故没有法律上的必然因果关系，在庄敏离开汽车后，对刘永平私自启动驾驶汽车这一行为，庄敏主观上没有故意，庄敏既不能预见，也无法预见，主观上没有过错，故庄敏缺乏承担侵权赔偿责任的法律构成要件，依法不应承担赔偿责任。四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，作出判决如下：
1、被告人刘永平犯交通肇事罪，判处有期徒刑五年。
2、被告人刘永平赔偿附带民事诉讼原告人徐申松、徐鸣鸿、夏宜芳死亡赔偿金48560元，赔偿徐申松经济损失人民币17585.34元，赔偿徐鸣鸿抚养费4500元，赔偿夏宜芳赡养费8000元。
3、被告人刘永平赔偿附带民事诉讼原告人史德超经济损失人民币7186.06元，赔偿赵德华经济损失人民币2780.46元，赔偿林仿经济损失人民币5355.48元。
4、附带民事诉讼原告人庄敏不承担因刘永平的犯罪行为给6名附带民事诉讼原告人所造成的经济损失，也不承担垫付责任。
上述赔偿款于本判决发生法律效力之日起二个月内付清。
一审宣判后，附带民事诉讼原告人徐申松、徐鸣鸿、夏宜芳不服民事部份的判决，以“一审法院认定事实有误”为由，向四川省成都市中级人民法院提出上诉。四川省成都市中级人民法院依法组成合议庭审理了本案，认为“一审法院认定被告人刘永平盗开车辆的事实不清，判决附带民事诉讼被告人庄敏不承担垫付赔偿责任的证据不足”，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，作出如下裁定：
1、撤销四川省金堂县人民法院（2002）金堂刑初字第119号刑事判决；
2、发回四川省金堂县人民法院重新审判。
四川省金堂县人民法院重审认为，六名附带民事诉讼原告人因刘永平的交通肇事犯罪而遭受的全部经济损失应当获得赔偿，但应以上述庭审查明的金额为准，即致曾小苹死亡，医疗费140元，丧葬费2000元，计2140元已由徐申松支付。赔偿被抚养人徐鸣鸿抚养费，徐鸣鸿应由徐申松、曾小苹共同抚养，应赔偿（125元/月×12月×6年÷2）4500元，被赡养人夏宜芳的赡养费，由其三个子女共同承担，应赔偿（125元/月×12月×16年÷3）8000元；徐申松医疗费2946.7元，法医鉴定费200元，住院补助费330元，护理费638.22元，因误工63天，误工费1618.42元，致十级伤残，赔偿金9712元，计15445.34 元；史德超医疗费4374.9元，护理费580.2元，住院生活补助费300元，衣服损失1080元，误工44天，误工费850.96 元，计7186.06元；赵德华医疗费1906.2元，住院生活补助费120元，误工27天，误工费522.18 元，护理费232.08元，计2780.46元；林仿医疗费2746.80元，再医费1000元，护理费212.74元，住院生活补助费110元，财物损失493元，误工41天，误工费792.94元，计5355.48元。超出部分不予支持。对附带民事诉讼原告人徐申松、徐鸣鸿、夏宜芳要求赔偿51760元精神损失费和赔偿曾小苹死亡补偿金的诉讼请求，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款，“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，“残疾费”、“死亡补偿费”属于民事侵权精神损害赔偿的范围，不属于刑事附事带民事案件赔偿范围。因此对上述诉讼请求本院不予支持。附带民事诉讼被告人刘永平对其交通肇事犯罪所造成的后果理所当然应当承担赔偿责任，但作为车主的庄敏亦是有过错的，由于机动车本身具有高度危险性，作为车主应当尽到必要的注意义务，庄敏明知刘永平饮了酒，还允许其独自一人留在车上并不取走车钥匙，客观上为刘永平实际驾车创造了条件，庄敏没有能够提供证据，证明自己尽到了注意义务，因此具有疏忽大意的过错，应当承担相应的赔偿责任。同时由于庄敏系肇事车车主，参照《道路交通事故处理办法》的规定，在刘永平暂时无能力赔偿的情况下，其还应当对刘永平所承担的赔偿份额承担垫付责任。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，作出如下判决：
1、附带民事诉讼被告人刘永平赔偿附带民事诉讼原告人徐申松14068元，赔偿附带民事诉讼原告人徐鸣鸿3600元，赔偿附带民事诉讼原告人夏宜芳6400元，赔偿附带民事诉讼原告人史德超5748元，赔偿附带民事诉讼原告人赵德华2224元，赔偿附带民事诉讼原告人林仿4284元。
2、附事民事诉讼被告人庄敏赔偿附带民事诉讼原告人徐申松3517.34元，赔偿附带民事诉讼原告人徐鸣鸿900元，赔偿附带民事诉讼原告人夏宜芳1600元，赔偿附带民事诉讼原告人史德超1437.06元，赔偿附带民事诉讼原告人赵德华556.46元，赔偿附带民事诉讼原告人林仿1071.48元；在附带民事诉讼被告人刘永平暂时无力赔偿的情况下，对判决中确定刘永平赔偿的金额承担垫付责任。
3、以上给付义务，自本判决生效之日起十日内履行完毕。
[评析]
此案的关键是附带民事诉讼被告人刘永平、庄敏如何承担民事赔偿责任。
第一种观点认为，刘永平、庄敏应对六名附带民事诉讼原告人的经济损失承担连带责任。理由是：刘永平对其交通肇事犯罪所造成的后果理所当然应当承担赔偿责任，但作为车主的庄敏亦是有过错的，由于机动车本身具有高度危险性，作为车主应当尽到必要的注意义务，庄敏明知刘永平饮了酒，还允许其留在车上并不取走车钥匙，客观上为刘永平产生驾驶念头并实际驾车创造了条件，庄敏没有能够提供证据，证明自己尽到了注意义务，因此具有疏忽大意的过错，与刘永平的行为构成了共同侵权行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第二种观点认为，应由刘永平、庄敏按照各自的过错分别承担赔偿责任，并承担刘永平暂时无力赔偿情况下的垫付责任。庄敏在本案中具有疏忽大意的过失过错，《中华人民共和国民法通则》规定共同侵权应承担连带责任，是指有意思联系的共同侵权，即二人以上有实施侵权行为的共同过错、共同行为。对于无意思联络的共同侵权，即行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为发生结合并造成受害人的同一损害，而是因偶然因素使数人的行为发生同一损害，对此只应要求行为人对自己的行为后果负责。庄敏与刘永平之间没有共同的过错、共同的行为，仅疏忽大意的过失过错给刘永平的驾车行为创造了条件，且庄敏本身的行为并不必然造成本案被害人死伤的后果，因此应从庄敏的过错程度，其行为与损害后果的原因等因素确定各自承担的责任。同时，庄敏作为机动车所有人，在刘永平暂时无力承担赔偿责任时，应当依据《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定，承担相应的垫付责任。
第三种观点认为，刘永平对其交通肇事犯罪后果应承担全部赔偿责任，庄敏不承担垫付责任。理由是，刘永平私自驾车，既非庄敏授意，也非其可以预见，庄敏主观上没有过错，庄敏缺乏承担侵权责任的构成要件的主观上的过错，因而不应承担赔偿责任。同时，刘永平无证驾车，也非为庄敏的利益或执行庄敏委托事务而驾车，刘永平的驾车系盗开性质，其责任不能适用《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定。
共同侵权行为，在理论上较为复杂，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定了共同侵权应承担连带责任，但未明确共同侵权的构成要件和类型。司法实务中处理难度较大。共同侵权有很多类型，典型的类型是共同故意致害；其次是共同过失致害，共同过失是指对损害的发生的可能性有认识上的共性，但均有回避损害的自信，共同侵权行为应当是二人以上的行为共同对他人的人身、财产形成不合理的危险，并造成损害后果的行为，它成立的条件应当是共同行为人必须主观上有意思联络，没有意思联络的，则不构成共同侵权行为，只能是各自单独成立的侵权行为。但是，主观意思联络不同于刑法上的共同犯罪，刑法上的共同犯罪是要求二人以上共同故意犯罪，而民事上不要求共同故意，共同过失也可以构成共同侵权。第三种类型是虽无共同故意或者共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果，也构成共同侵权。此类共同侵权，须同时具备三个条件，即：第一，各行为人的行为均为积极的加害行为，即行为直接侵害他人生命、身体、健康等权利客体；第二，各行为人的行为互相直接结合；第三，须损害结果具有同一性。本案中，导致六名附带民事诉讼原告人损害后果的原因，有刘永平无证酒后驾车这一主要原因，有庄敏因疏忽大意为刘永平驾车提供了条件这一次要原因，二人的过错导致了损害后果的发生。但是，损害结果的发生，虽有二人的原因，但对导致这一后果，二人主观上既无共同的损害故意，也无共同的主观上的过失，况庄敏的过失行为，并非直接侵害被害人生命、身体、健康、财产等权利客体的直接行为，只是偶然间接结合在一起，才导致结果的发生。因此，二人的侵权行为虽然均有损害后果，因此，不属于《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定的共同侵权情形，有因果关系，由于既非共同故意致害、共同过失致害，也非虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的共同侵权，且非直接结合，应当根据他们各自的过错和损害结果间的比例关系分别承担过错责任，而不应适用连带责任。最高人民法院2003年12月26日发布、2004年5月1日起施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条予以了明确的规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据各自过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任”。该解释较好的解决了司法务实中涉及共同侵权的法律规定，生效后应统一适用。
此外，《道路交通事故处理办法》第三十一条规定“交通事故责任者对交通事故造成的损失应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力承担赔偿责任的，由驾驶员所在单位或机动车的所有人负责垫付”。此处的“驾驶员”该如何理解，我们认为，“驾驶员”应指以下几种情况的驾驶人员，一种是驾驶本单位或受雇人车辆执行职务的人员，一种是驾驶本单位或受雇人车辆非执行职务的人员，再一种是经车辆所有单位、所有人许可或者默认驾驶车辆的人员，这些驾驶车辆的人员，并不以取得相应的驾驶证为前提，如果抢劫、盗开车辆，由于其违背了车辆管理者、所有者的意志，则不属于“驾驶员”的范围。本案中，庄敏与刘永平酒后到茶楼，刘永平在车上休息，庄敏未取走钥匙就离开，这一过程表明，车辆已暂时交由刘永平管理，对刘永平如何管理车辆未作任何要求，而采取一种放任或听之任之的态度，刘永平在其后使用留在车上钥匙驾驶车辆，是在庄敏主观上存在过失的前提下实施的，不应是盗开车辆。因而，应当适用《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定，在刘永平无力承担赔偿损失时，庄敏承担其垫付责任。原一审之所以未适用此规定，主要是基于对“驾驶员”的误解。
张顺强
