我国的旅游业随着人民生活水平的提高而日益繁荣，旅游业已成为我国社会经济生活的重要组成部分。伴随着旅游而发的纠纷也随之增多，因旅行社的过错，导致旅游合同未能履行，未能全部履行或导致旅游者人身财产受到损害的情况也时有发生，因《中华人民共和国合同法》未将旅游合同列为有名合同进行具体详细的规范，对在此种情况下，旅游者能否获得精神损失赔偿，也无明确法律规定。因而一般司法实践中，均是依照《民法通则》或《合同法》的规定来处理，一般不判旅行社承担精神损失的赔偿。大陆法系传统理论认为，因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债，而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权的损害时，才发生精神损害赔偿。对此问题在司法实践中较为普通，争议也最大。本文通过外国一些立法实例，结合我国的实际情况，对这一问题作一缕析。
一、立法例之分析
(一)大陆法系。德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为精神损害只能通过侵权之诉获得赔偿。违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。依照其第253条之规定，非财产上损害赔偿的法律有规定者为限。也就是说合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债，只有当事人的人格权受到侵犯之时，才可提起精神损害赔偿。即使是以获取精神利益为最终目的旅游合同中，一方纵然受有精神上的极大失望或痛苦，如若当事人人格权并未受害，也不能请求精神赔偿。修订前的台湾地区民法典就非财产损害赔偿问题也采取严格法定主义。但修订后的台湾地区民法典于“债之效力”一节中增加了227—1条：“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用第193条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任也就是说债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。”该条立法理由书中解释说：“债人因债务不屈行致其财产权受损害者，因得依债务不碰行之有关规定求偿。惟如同时侵害债权人之人格权致其受有非财产上之损害者，依现行规定，仅得依据侵权行为之规定求偿是同一事件所发生之损害应分别适用不同之规定解决。理论上尚有未妥。且因侵权行为之要件较债务不履行规定严苛，如故意、过失等要件举证困难，对债权人之保护亦嫌未用，为法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，受本条之规定俾求公允。在台湾地区民法理论中，对此问题有不同的意见，其中持肯定说的学者如史尚宽先生在阐释请求权并存问题时认为，如果一方之请求权较他方请求权为广，其未能满足之部分仍不妨继续存在，从而侵权行为之抚慰金请求权。虽于合同上请求权满足后，仍得主张之。[1]黄立也认为，债务人不履行常常会对债权人造成重大伤害。因此，一方可以在合同之诉中请求精神损害赔偿。[2]持否定学说的学者认为，违约所生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其大小，宜探讨合同之目的而定之，而依一般合同内容通常无法解释债务人不履行合同即足以引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约事实同时构成侵权行为，否则违约所引起的生命、身体、自由、名誉之损害似缺乏请求填补之依据。[3]从台湾现行法规定，因债务不履行而享有契约上请求权一方当事人有人格权受损害的，可以请求精神上损害赔偿。但在法国和日本两国民法中合同不履行与侵权行为的赔偿范围并无不同，均包括财产上损害与非财产上损害。例如在日本，虽然没有明确提出在合同法中确立精神损害赔偿，但多数学者都赞同对民法第710条进行扩大解释。从而将人格权的范围大大拓展，而且还认为当财产利益受到不法侵害而产生精神损害时，受害人的抚慰金赔偿请求也应得到支持。[4]
(二)英美法系。在英国法院，除非在例外情况下，不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿，这里的例外，就是指原告因为对方的违约行为而遭致身体上的不适或不便的情形。由此发展出两个例外规定：一是假日合同之违反，二是目的是使一方摆脱烦恼和沮丧情绪的合同的违反。如丹宁勋爵在janisr.swanstourslid一案中认为：“在特定案件例如假日合同，其他以提供精神享受和愉悦为内容的合同中，应当考虑对违约所导致的精神损害赔偿。”从而促成了英国合同法中关于违约精神损害赔偿自由模式的形成，法院开始以比较宽容的态度对待违约中精神损害赔偿请求。美国法中对于某种特定合同来说，例如婚礼、葬礼、老人和婴儿的照顾合同，以及假日旅游合同等类型，一方的精神享受已经变得相当重要，在一方“心灵的享受和忧愁的解脱”已经成了合同磋商的一部分时候，如果一方违反合同，就必须赔偿对方因此而遭受的作为违约行为的“明显后果”的精神上的痛苦，而且也完全符合可预见性的标准，同时，对被告也没有不公平可言。马萨诸塞州高等法院在sullivanv.o.connor一案中认为合同规则中并不存在一个阻碍精神损害赔偿请求权的一般规则。精神损害赔偿请求权的行使总与每一个合同的主题和存在背景相关。在某些特定合同中，心理上损害和精神上的损害都应在赔偿时被考虑在内。由此看出，在英美法系国家违约行是否导致精神损害赔偿完全由法官通过行使自由裁量权确定。
二、我国立法与实践
违约与精神损害赔偿问题观点不一，传统民法理论对此问题持否定态度。例如有学者认为因违约造成的精神损害赔偿在构成责任竞合的情况下，完全可以通过侵权之诉获得赔偿。王利明教授认为精神损害是当事人在订立合同时难以预料的。同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此.受害人不能基于合同之诉获得赔偿。但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿。完全可以基于侵权行为提起诉讼而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害赔偿作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。另外也有人认为有些合同类型并非纯粹以获得财产上利益为交易目标，而是以获得精神上享受为终极目的，如婚礼摄像合同、旅游合同等。旅游是一种以精神产品为主的消费行为，旅游过程中金钱与物的交换只是实现这种精神消费的手段而已。正如俞宏雷在《刍议旅游合同纠纷案件的审理》里论述的“旅游合同的不履行或不完全履行，定会造成旅客精神健康权利的损害。”因此，法院应当支持旅客关于精神损害赔偿的请求。在我国法院关于基于合同能否给予精神损害赔偿的判决中，法院也表现出了较大的自由裁量权。以下就我国发生的几个实例作一分析。
案例一：1998年海南中国青年旅行社组织一次新马泰港澳15天贵宾团旅游。旅行团中有一名叫王万民被诊断为传染性肝炎的消息后，非常震惊和惶恐。因为是集体旅游，大家每天都与王接触，都存在被传染的危险。旅客强烈要求将患者隔离治疗，均遭旅行社推诿。大家对旅行社不进行出国体检的检疫，对旅客身体健康不负责任的行为感到不满。1999年4月28日，原告林绍煌等十五名游客向海南省海口市振东区人民法院提起诉讼，要求被告承担150万元的精神损害赔偿。第一审法院驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至海口市中院，第二审判决认为，海南青旅的行为不构成对上诉人的精神损害，上诉人主张精神损害赔偿于法无据应予驳回。[5]
案例二：李海健等9人诉广州市羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案。[6]在该案中，原告李海健等9人与被告广州市羊城旅游公司于1993年1月签订了旅游合同，参加了由被告组织的南岳衡山赏雪4日旅游团，但被告没有按照约定的8个景点履行合同，反安排原告游览了其中的3个景点，且被告指派的导游也未能随团返回。原告9个自行返回后，认为被告违反旅游合同造成经济精神损害，从而诉至法院要求被告无偿重新安排游未游的五个景点，否则退回全部旅游费;登报向原告赔礼道歉，并赔偿精神损失费2000元、重游5个景点的误工费800元。审理此案的法院认为，虽然被告的违约给原告会造成一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则上所指的精神损害，故不能支持原告关于精神损害的请求。
案例三：冯林、段茜诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案。[7]原告冯林、段茜于2000年7月1 2日与自称是海峡旅行社市场部工作人员的张某签订了有偿的境外旅游合同，查明张某并非海峡旅行社人员，后未征求原告夫妇的意见，更无同意转让的书面合同的情况下，张某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二者的手续和签订书面旅游合同书，也未将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中，以至于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留后被遣回，原告向北京市朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿每人精神损害赔偿20000元。一审法院认为，被告招商国旅虽无故意，但客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱造成其精神上损害，依《合同法》107条、第424条规定，支持原告关于精神损害的请求，判决被告赔偿原告夫妇每个人精神损害赔偿金20000元。二审法院认为一审法院对于精神抚慰金的处理数额偏高判决被告招商国旅向原告每人赔偿精神抚慰金5000元。
案例四：王丽丽、张安民、李秋菊诉被告河南省鹤壁市假日旅行社案。2003年8月15日，张晨与被告河南省鹤壁市假日旅行社达成去山东省日照市旅游的旅游合同。旅游途中，旅游车在山东济宁的高速公路发生交通事故，张晨经抢救无效死亡。张晨的妻子王丽丽、父张安民、母李秋菊作为原告诉称：被告在组织张晨旅游途中，没有保障张晨人身及生命安全，致使张晨死亡。故诉至鹤壁市山城区人民法院，请求由被告赔偿包括医疗费，丧葬费、死亡补偿金及其他支出共计175794元，另外要求精神抚慰金5万元。一审法院认为本案中，张晨的突然死亡使原告张安民、李秋菊晚年丧子，原告王丽丽青年丧夫，使三原告承受了失去亲人的巨大痛苦，事故的残酷性给张安民、李秋菊、王丽丽将来的生活带来不可磨灭的影响，故应给予一定数额的金钱补偿，以抚慰其精神痛苦。但考虑到本案中被告的过错程度，违约造成的后果等因素，精神抚慰金酌定为45000元。
由以上案例可以看出，由于我国现行法对违约行为能否产生精神损害赔偿之债的问题无相应规定，法官有较大的自由裁量权。法院在审理案件时，仍然坚持精神损害赔偿依照法定人格权受损害的标准。即只有在人格权受损害时，才判定一方享有精神损害赔偿的权利。
三、结论
依照我国台湾学者曾世雄先生的观点民法中尤其是损害赔偿法中所说的精神损害，实际上是指符合损害赔偿法要件中的人们心理上之痛苦。也就是只有在符合我国《民法通则》第120条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第1条所确定的人格权受损害时，当事人才能诉请精神损害赔偿。但在某些特定合同中，当事人因违约行为的确能够导致精神上遭受一定之不快。因此，在对旅游合同这一特定的合同类型来说，我认为首先应当肯定旅客在旅行社违反合同时，享有精神损害赔偿请求权，要对这一请求范围作出限制。因而，笔者认为我国关于旅游合同中精神损害赔偿问题的解决，可以借鉴台湾地区民法典和英美法系的做法：第一，因旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的旅客可请求精神损害赔偿。如国外旅游中旅行社办理出国证照不合格或者根本怠于办理出国护照，导致旅客在旅游地人身受损害的;如因旅行社的原因，导致旅客遭受人身伤害，因被旅游地羁押、扣留、遣返而导致人身自由权受侵害的，运输、住宿、餐饮给付有瑕疵，导致旅客身体健康权受损害的，旅客可向旅行社主张精神损害赔偿责任。第二，旅行社不完全履行义务没有造成旅客的法定人格权受损，但导致合同目的不达的，旅客也可以请求精神损害赔偿，在这种情形中应当严格限制精神损害赔偿的数额。由于精神损害赔偿存在着难以计算的困难，不应给与一方高额的赔偿金，从而使得本应对一方的补偿变为对违约的另一方的惩罚，因而旅游合同不能履行或者不能完全履行。所以给旅游者带来精神健康权利的损害，不能简单地套用一般审理民事合同纠纷的思路和方法，而应注意研究旅游合同的特殊问题和规律。规范旅行社的经营，从根本上促进旅游业的发展上说，保护旅游者的权利是必要的。但是对精神损害赔偿不得过于宽泛、无限制地加重旅游业者的负担，亦不利于旅游业的发展。要坚持以人身权利遭受侵害造成受害人精神痛苦为原则，旅游者请求此项保护时，应当根据实际情况给予判决，在旅游者的生命、健康等人格权利确实受到严重损害时，可以判令旅游业者赔偿相应的精神损害抚慰金。
注释：
[1] 史尚宽.《债法各论》中国政法大学出版社，2000年版第543-544页
[2] 黄立.《民法债编总论》中国政法大学出版社 第445页
[3] 曾世雄.《损害赔偿法原理》中国政法大学出版社，2001年.第363页
[4] 罗丽.《日本的抚慰金赔偿制度》载《外国法译评》2000年第1期第50页
[5] 《王晓龙死神陪伴之旅一十五名游客诉旅行社百万元精神赔偿案庭审纪实》，《人民法院报》2000.8.20第4版。
[6] 选自《人民法院案例选》l992—1996年民事卷.第618—624页
[7] 刘琨.《旅行社未尽义务被判罚》载2001年9月9日《人民法院报》
