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某县侦查机关接到特情人员（俗称“耳目”）某乙密报：农民某甲有贩卖毒品鸦片的嫌疑。侦查人员嘱其加强观察，必要时可以靠上去，确证后再报。某乙遂接近某甲，问其是否有鸦片卖，如有的话，一大老板要买。某甲称一向在家安份守已，从未贩卖过鸦片，也不知何处有鸦片可买。某乙未将此情及时向侦查人员报告，而是再次靠近某甲，并以“鸦片可赚大钱，只要有货，可代为介绍认识大老板”相引诱，某甲口称没有鸦片，但却心生犯意。春节间，某甲到临县一亲戚家作客，听得当地有人卖鸦片，遂想起某乙之言，于是购得一批（数量巨大），带回家中，与某乙联系；某乙即向侦查人员报告，侦查人员告知某乙，与某甲约定交货时间，到县城一宾馆内与“老板”
交易。侦查人员遂扮作老板，事先入住宾馆内，当某乙带甲前往交易时，被侦查人员人赃俱获，即予刑事拘留，进入刑事诉讼程序。
「检控审判要旨」
检法两院对某甲贩卖毒品案在捕诉、审判环节均发生了激烈争议以致无法结案。
一种意见认为，此案难以对某甲认定贩卖毒品罪。理由是，此案在侦查中对耳目的使用违反了特情工作规则，特情人员（耳目）明知其掌握的线索失实，却不向侦查机关如实报告，因而导致侦查机关对既无犯罪意图、更无犯罪行为的某甲使用秘密侦查手段，且在侦查中，耳目明知某甲无犯罪意图，却故意引诱并教唆其实施为刑法所惩罚的行为。此案即使要定罪，也应当先对耳目定罪。
另种意见认为，某甲基于自由意志，实施危害社会的行为，应当自负刑事责任。虽然对耳目的使用违反了规定，但是，耳目并未对某甲进行强制，故侦查人员的违规行为不能成为某甲的免责事由。
检法两院在办理本案时均因意见分歧太大，遂逐级请示此类情况的法律适用问题，得到批复后方才将此案起诉、审判。法院以贩卖毒品罪对某甲判处有期徒刑10年（已属法定最低刑），判决生效后，某甲被送监服刑。
「评析」
此案在检控审判中的争议，从现象上看，是一个刑事实体法问题，即陷入他人所设圈套的某甲，其行为是否应当定罪处刑；而从更为宏观的视角来剖析此案，就会发现，负有打击犯罪、保障人权职责的侦查机关，违规使用侦查手段，陷人于犯罪境地，是否属于违反刑事诉讼法规定的原则和程序的不法侦查？尽管秘密侦查在经常性地被使用着，但是，程序法对此类问题却并无规定。因而，本案提示了一个诉讼法的漏洞，它更具诉讼法学价值。进一步深入分析就会发现，对侦查陷阱的争执，尽管有着与当年对“收容审查”这一行政强制措施的争执相类似的意义（即法律保留它，有利于打击犯罪；废除它，有利于保障人权），但是，对侦查陷阱或者诱惑侦查的内在矛盾和宪法及法律规制的论争，在国内法律界尚未深入进行；即使在美、日等国，基于不同的价值观念，也演绎出了各种不同的法理论、判例和学说，这些理论学说也处于不断的变动发展之中，因而没有一个确定的结论。
然而，为了保证侦查机关能够拥有打击犯罪的有效手段，同时，又要充分顾及任何侦查方法可能对公民宪法权利带来的各种影响，必须从理论上对诱惑侦查或者侦查陷阱进行分析，并从立法上对这一特殊的侦查行为进行必要的规范和制约。无论如何，按照立法法的规定，如果一种公共权力的行使涉及到公民的人身自由等宪法性权利，则必须有充分的法律依据，仅仅依靠行政规章的授权或制约，是不符合法治要求的。
在侦查实践中，秘密侦查以及诱惑侦查或者侦查陷阱的设置常常被侦查机关所重视，这不但是因为大量的无被害人犯罪的发案率高，如涉毒案件、受贿案件等，使社会治安恶化、公共权力腐败，此类犯罪的蔓延，成为社会热点问题，然而，这些犯罪却无具体的诉讼法意义上的被害人和具体的利害关系人，因而对犯罪的揭露、对罪犯的缉拿就较有被害人犯罪要困难，使侦查机关面临社会舆论的压力，因而，侦查机关采用诱惑侦查或者设置侦查陷阱的做法，就易于获得公众的理解与支持，因此，尽管有关主管机关经常要求侦查机关在报导破案经过时不得泄露侦查机密，但是，破获案件的喜悦又常使侦查人员忘记了这种规定，于是在一些法制类节目上受众们仍然能够了解到这一特殊侦查行为的一些细节。另外，采用诱惑侦查或者设置侦查陷阱对于侦查机关来说，当然是一种投入少、产出高的选择，这对于经费不太宽裕的侦查机关也是一种诱惑。
问题是，出现了诸如本案这样的情况时，法院应当如何适用法律？
当法院无从选择时，立法应当作出何种安排？当立法也无法选择时，法学应当提供什么样的学说？
就侦查实践中的情况看，亟待解决的问题是：侦查陷阱的设置对象应当如何确定？陷阱设置不当的法律后果是什么？本文结合侦查实务，依据诉讼原理，参考域外法制，试作一探讨。
一，关于侦查陷阱的设置范围。
是否对所有的犯罪案件都可以设置侦查陷阱？回答自然是否定的。
首先，侦查机关只能对公诉案件作诱惑侦查行为。侦查机关对告诉才处理的案件没有侦查权，因为法律直接把某些刑事案件提起诉讼的权利授予了当事人，而且规定，此类案件由法院直接受理。故侦查机关不能对这类案件设置侦查陷阱。
其次，侦查机关只能对“无被害人的公诉罪案”设置侦查陷阱，不能对有被害人案件设置侦查陷阱。
因为陷阱的设置可能会产生使嫌疑人实施刑事法上新的不法行为之结果，这一结果作为一种代价，目的是为了破获刑案、缉拿罪犯；
而作为公权机构，侦查机关无权为查处犯罪而使另一无辜公民成为陷阱事件的被害人，它只能在不伤及任何具体的公民或者法人的前提下设置陷阱。侦查实践中已经出现了对有被害人案件设置陷阱而造成的悲剧事件。据报导，某市在连续发生几起手段类似的侵害幼女的刑事案件后，侦查机关决定，由其中一起未遂案件的受害者（一小学女生）
充作诱饵，在适合作案的时间，出现在嫌犯可能出现的场所（当然事先均经过幼女父母的同意，侦查人员也作了周密安排）。果然，嫌犯出现了，但是由于在现场附近承担保护幼女任务的侦查人员的一时大意（擅自离岗，去买了一包香烟，而恰巧此时嫌犯开始了作案），幼女被嫌犯带走，等到最终案件告破，幼女已经被罪犯摧残。新闻界报导此一案例，目的是为了批评失职的警察，但是，人们似乎只停留于对渎职的义愤，而没有作进一步的追问：侦查陷阱的设置是否合适？
事实上，侦查机关一开始就无权对有被害人的案件设置性质相同的侦查陷阱。因为作为一种特殊的侦查方法，设置侦查陷阱或者进行其他诱惑侦查，其最初的理由就是为了对付间谍、涉毒等无被害人案件而采用的。 我国刑事诉讼法虽对诱惑侦查无具体规定，但从《刑事诉讼法》对“侦查实验”的限制性规定可以看出立法者的原意，它规定“侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”。 因为侦查实验有负作用，所以有这种规定；而诱惑侦查的负作用更大，故可以推知立法者的态度应当是对其采取严格控制的立场。
再次，对过失犯罪不可能、也没有必要设置侦查陷阱。依实体法原理，过失犯罪以犯罪结果为必要要件。某一行为是否构成过失犯罪，应当先看结果，在结果没有发生之时，即使行为本身非常不当，也仍然不能视其有犯罪嫌疑，而无犯罪嫌疑，就无侦查必要，如交通违章行为，即使驾驶员酒后驾驶，具有发生事故的潜在危险，但若事故未发生，就仍然属于一种行政违法行为，可依相关行政法规作处罚，但却不能进入刑事程序；同时，过失犯罪往往比较容易查证，又由于过失犯罪罪责较轻，责任人不象故意犯罪那样逃避处罚，故，常规侦查措施足以保证刑事诉讼的进行，因而没有必要进行画蛇添足式的诱惑侦查。
二，关于侦查陷阱的设置对象。
范围指的是对何种案件可以设置侦查陷阱，而对象则是指对何种人可以设置侦查陷阱。对象的确定是一个相当复杂的问题。从理论上看，凡是强调镇压犯罪之必要的观点，均对陷阱对象采取比较宽泛的主张；而凡是强调人权保护、程序正当的观点，均对陷阱对象采取严格限制的主张。
陷阱对象的确定既有实体法的要件，又有程序法的要件。从刑事实体法看，对于已经实施了犯罪行为且应当追诉、又属于侦查陷阱设置范围（即故意犯罪的、无被害人的、应当公诉）的罪案，可以对嫌疑人采取诱惑侦查措施，从而可以设置侦查陷阱。如前页 所称的“机会提供型诱惑侦查”，无论是在实务中，还是在理论上，都较具可行性与合理性。只要严格遵守部颁侦查规则，一般也不会导致法律适用的困惑。即使陷阱事件本身不作犯罪处理，由于陷阱对象事先已经存在犯罪行为，所以仍然能够达到追诉犯罪之目的。如涉毒案件，如果有充分迹象表明某人多次贩卖毒品，则为捕获该人，或者确证其罪行，可以设置陷阱，即为其提供一次实施贩卖毒品犯罪的机会，如果其落入圈套，则可趁机突破前案。
而在刑事实体法上，对“犯意诱发型诱惑侦查”所形成的事件，对陷阱对象的行为是否应当定罪处刑，则争议很大。本文所述某甲贩卖毒品案就属于这种情况。从保障人权、程序正当的观念出发，对一个本无犯意的公民设置陷阱，诱使其实施犯罪，使其落入圈套，可以推定其行为无刑事实体法规定的“应受惩罚性”之犯罪特征，故不能定罪。然，对于该对象而言，由于陷阱设置系侦查秘密，其并不知陷阱存在，故对其行为不作犯罪处理，会使其本人产生误解即可能导致其误以为自己之所以不被追究是因为行为合法，这样就不符合刑罚的“特殊预防”之目的。这一进退两难的尴尬，主要应当归责于陷阱设置的不当，而不应当由陷阱对象本人完全承担法律后果。如果要追究责任，则首先应当追究违规设置陷阱的人员或者违规诱使无犯意者实施犯罪的特情人员。
从程序法要件看，具备何种情形才可以表明某人具有应当采取诱惑侦查的条件，也是一个难题。如果情报人员所提供的情报失实，侦查陷阱的设置是否合法？或者说侦查机关掌握的情报达到何种证明程度才可以采取诱惑侦查措施？在这个问题上，既不能以逮捕、起诉、判罪的证明标准来要求侦查机关（因为那不符合侦查的规律），也不能纯粹以道听途说的消息作为诱惑侦查的依据（因为这样可能导致诱惑侦查措施的滥用）。这一问题的实质是一个侦查规则的设计问题。
一般而言，经审查后可信的间接证据是诱惑侦查措施的程序法基础。
即侦查机关对某对象设置侦查陷阱，必须有一定的可信的符合刑事诉讼法规定的形式要件的间接证据作为根据。
三，关于侦查陷阱设置的法律限制。
为了避免不当陷阱带来的适用法律的困惑，必须对侦查陷阱的设置进行法律上的限制。
首先，应当禁止侦查人员或者协助侦查的情报人员对无犯罪事实的公民进行犯罪引诱、教唆或者强制。即对本无犯意、无犯罪前科记录的人不得实施“犯意诱发刑”诱惑侦查措施，如果违反规定实施这种措施，则应当对违规人员追究纪律或者法律责任。
其次，在实施诱惑侦查时，应当禁止侦查人员或者情报人员为主与陷阱对象实施作为陷阱事件的犯罪行为。为侦破案件、捕获罪犯，侦查人员或者情报人员可以应陷阱对象（即嫌疑人）之邀参与其行为，但是，侦查人员、情报人员不得扩大行为后果，更不得从行为结果中获得私利。如果侦查人员、情报人员违反禁止性规定，则应当追究纪律责任，或者视情以共犯论处。
四，关于侦查陷阱设置不当的法律后果。
这一法律后果分两个方面。一是陷阱对象因被诱惑而生犯意所实施的行为应当如何定性处理；二是对陷阱设置不当负有责任的侦查人员或者情报人员的行为，应当如何处理。
如前所述，对犯意诱发型诱惑侦查所引起的犯罪事件，由于侦查程序的不正当，使本无犯意的公民陷入犯罪境地，对陷阱对象即行为人如何处理，存在争议。无论在美国、日本，还是依据我国刑诉法理，侦查应当依法进行，非法取得的证据一般不得成为定案的根据，这已成为一致的认识；然而，违法侦查的法律后果如何确定，则有不同主张。
在美国，符合一定要件的警察圈套可以成为合法辩护的理由，？
“侦查的违法，将直接影响被告人的罪责，并引发诉讼程序上不同的法效果。美国的司法审判往往以宣告被告人无罪，或驳回公诉终止诉讼来规制违法的诱惑侦查，救济被告人”；在日本，大多数学者主张“诱惑无犯罪倾向的人，使其产生犯意并实施犯罪的诱惑侦查为违法，以此为基础发展起来的学说，围绕着如何规制违法的诱惑侦查，又分为无罪说、免诉说、驳回公诉说和违法收集证据排除说”。
在我国，原刑事诉讼法对违法侦查所得证据法律效果的态度是含浑不清的。一方面，原刑事诉讼法（1979年）在第32条规定：司法、侦查人员必须依照法定程序收集证据；严禁以非法的方法收集证据。
据此，合法性成为证据的法定特征。另一方面，第31条又规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据”，法定六种证据，经过查证属实，可作定案的根据。据此，似乎法律更强调证据的客观性。在司法实践中，司法人员重视的往往是证据的客观性，而对证据的合法性，不太重视。
随着法治化进程的步伐，这种重实体、轻程序的观念也在发生变化。最高人民法院1998年6月29日以正式司法解释的形式明确规定：
“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 据此，违法侦查所得证据不能作为定案的根据，进而导致违法侦查陷阱的对象即嫌疑人对其实施的行为，由于程序的原因不能被证明有罪，从而不能定罪处刑。
与此同时，根据“毒树之果”的证据理论，非法侦查的结果虽然如毒树之果、不可食用，但是，由此衍生出的其他证据，由于已经被“稀释”，而可以采用，如非法证据不作为定案的根据，但以此为线索而收集的其他符合法定要求的证据，具有证明案件事实的效力。尽管现在根据人权保障和正当程序的宪法原则，已经出现了要将“毒树”
与“果实”一起埋葬的趋势，但是，结论仍然不是绝对和唯一的，即仍有例外。
那么，我们应当如何处理诸如本文所讨论的案件那样的不当陷阱中的当事人的行为？
我认为，比较合适的办法是权衡利弊得失，兼顾人权保障与镇压犯罪的双重需要。对于本文所引的某甲贩卖毒品案，可以采用这样的处理办法：对某甲以犯罪定性，但是应当援引《中华人民共和国刑法》
（1997年）第63条第2款的规定，视“违法陷阱”为刑法所指的“特殊情况”，经最高人民法院核准，对陷阱对象即行为人的行为作尽量轻的处理，直至适用缓刑或者免予刑事处罚；同时，对负有责任的情报人员（即“耳目”），可作共犯处理，也予定罪处理；对负有不当侦查责任的侦查人员则予以纪律处置。只有这样，才能兼顾实体公正与程序正义、人权保护与惩治犯罪、一般预防与特殊预防的双重价值。
