案情简介
某旅行社在传媒上作广告，宣称将组旅游团赴香港、东南亚旅游。每位游客视情况分别缴纳旅游费用8300元、7200元和6800元。看到广告后，先后有16位游客分别缴纳了旅游费用。旅行社在收取旅游费用时，并未与游客签订书面合同。1998年11月28日旅行社将16位游客组团赴香港。赴香港之前，旅行社为各位游客办理了帼际预防接种证书》，但没有实际安排游客进行预防接种。此外，旅行社也没有为旅游团安排专职领队及全陪导游随团，而是指定一位游客为该团队领队，在各旅游地点由当地导游接待。
团队出发后，在旅游的过程中，游客李某感觉身体不适并有严重不良反应。旅游团队中几位有医学常识的人根据李某当时的症状判断李某患有较为严重的传染性肝炎。当即向导游提出送李某到当地医院住院检查。导游以与旅行社之间并无类似约定和手续上比较麻烦为由，拒绝了游客的要求。旅游团到达马来西亚时，李某的病情急剧恶化。一位游客联系自己当地的亲戚，帮助将李某送往医院检查，诊断结果表明李某患严重的传染性肝炎，病情已非常危险。但当地导游仍以和旅行社之间联系不上，且事先没有约定为由，要求团队游客必须同时人境、同时出境，拒绝安排李某在马来西亚住院进行治疗。此间，由于同团队中的其他游客了解了李某的病情，陷于震惊和恐慌之中。外出乘车、就餐、住宿时，争相远离李某，并曾为争抢座位发生口角、打架。东南亚之游结束后，团队返回香港，李某病情进一步恶化，在游客的强烈要求下，被送往医院治疗，经抢救无效死亡。其他15位游客回国后，一直担心自己被传染上肝炎，相继进行了身体检查，检验结果表明并未被传染上肝炎。
随后，林某等15位游客向当地法院提起诉讼，要求：1.该旅行社向游客退还旅游费;2.就游客所遭受的精神损害，旅行社向每位游客赔偿人民币10万元。
经一审法院审理，认定了上述案情，并进一步确认：国家旅游局没有行文批准该旅行社为出国旅游代办点，该旅行社不具备办理游客出国旅游的资格;游客向旅行社所交纳的游费中，包含有就餐费，但团队于1998年11月28日抵达香港时，当日的午餐旅行社未作安排。午餐费折合人民币50元。
在法庭上，原被告双方展开了激烈的辩论。原告坚持自己的诉讼请求，被告则提出，1998年11月28日抵达香港当日的午餐未作安排，可以退还午餐费50元。原告的其他诉讼请求不能同意。
一审判决主要支持了被告的诉讼请求。
案例评释
一、本案原被告双方当事人之间的法律关系
解决本案当事人之间的纠纷，首先需要辨明当事人之间业已发生的法律关系的性质。换言之，当事人之间是否存在旅游合同关系?对此有两种不同认识。一种观点认为，当事人之间的法律关系为旅游合同关系;另一种观点则认为，当事人之间不存在合法有效的旅游合同关系，原因在于：第一，本案被告不具备办理游客出国旅游的资格;第二，当事人之间的合同没有按照《旅行社管理条例》的规定，签定书面合同。这就需要我们讨论：
1.被告不具备办理游客出国旅游的资格，对于当事人之间的法律关系会产生什么样的影响?
国家旅游局没有行文批准被告为出国旅游代办点，被告仍以自己的名义与游客订立旅游合同，并组团出国旅游。这一事实表明当事人之间的旅游合同属于被告超越经营范围所订立的合同。根据限制民事主体经营范围依据的不同，对于当事人经营范围的限制大致可以区分为两种类型：一种是以当事人的章程或章程以外的其他协议作为限制经营范围的依据;一种是以法律、法规的规定作为限制经营范围的依据。在民法史上，第一种类型又被称为民事主体超越目的范围进行经营活动，它一直是立法规制和学说讨论的重点。 本案中，被告不是由于超越了公司章程，从而使它与游客之间所订立的旅游合同成为了超越经营范围所订立的合同，而是因为依据国家的法律和法规，经营出国旅游属特许经营行为，此类经营需取得国家旅游主管部门-国家旅游局的批准，而被告根本没有取得国家旅游局允许其办理游客出国旅游的批准证书，就与游客订立了组团出国旅游的合同。因此本案当事人之间的合同并非属于超越第一种类型的经营范围的限制所订立的合同，而是属于超越第二种类型的经营范围的限制所订立的合同。此类合同效力如何?
在我国的审判实践中以及学术界的讨论中，意见不一。合同法生效以后，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》，专设第10条解决这一问题，规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 不难看出，该条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”的规定，主要就是针对我们前述的当事人超越第一种类型对于经营范围的限制所订立的合同，此类合同属于可以生效的合同。而“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”主要就是针对我们前述的当事人超越第二种类型对于经营范围的限制所订立的合同。这种类型的合同，是否就是属于当然无效的合同。有人根据司法解释的文义，逞行作出了肯定回答。我们认为，这种理解对于善意的交易相对人不利，正确的做法是，应区别而论：
如果当事人之间的合同属于违反了法律、行政法规禁止经营的规定，就是属于违反了法律、行政法规强制性规范的合同，这种合同，无论是依据民法通则第58条第5项的规定，还是依据生效未久的合同法第52条第5项的规定，都属于无效合同。
如果当事人之间的合同属于违反了国家限制经营、特许经营规定的情形，这就表明特定当事人欲成为适格的合同主体，首先需要通过批准、登记手续，取得相应的经营资格，此时应依据合同法第44条第2款的规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”进行处理，在办理相关的批准、登记手续之前，合同属于尚未发育成熟的合同，此时，合同的部分效力业已发生，合同的对方当事人有权选择依据合同业已生效的部分，请求该特定当事人去办理相关的批准、登记手续，待批准、登记手续办理完毕后，合同才能完全生效。虽经该特定当事人努力，仍不能办理批准、登记手续的，应就合同未能完全生效负缔约上过失责任;特定的当事人在办理相关的批准、登记手续前，业已订立了合同，对方当事人不知情的，也可以以该特定当事人在订立合同的过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，构成欺诈为由，依照合同法第54条第2款的规定，行使撤销权，并主张损害赔偿;如果特定的当事人在办理相关的批准、登记手续前，业已订立合同，并与对方当事人履行了合同义务，此时，一方面为了保护善意的对方当事人的利益，应确认合同生效;另一方面，对于该特定当事人的违规经营，应由有关的行政主管机关追究其行政责任，进行行政处罚。
本案中，该旅行社没有办理游客出国旅游的资格，却订立旅游合同并收取游费，安排游客出国旅游，即应依照前述原则处理：一方面确认合同为生效合同，以妥当保护游客利益;另一方面，由旅游主管部门对其进行行政处罚。
本案中，被告不但是超越经营范围订立旅游合同，而且还没有按照《旅行社管理条例》的规定，签定书面的旅游合同。这就引出了另外一个值得讨论的问题。
2.合同的形式对于当事人之间合同关系的影响。
合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。作为合同内容的表现形式，合同的形式在不同的历史时期，甚至在同一历史时期的不同法律中，其所处的地位及所起的作用并不一致。 我国现行的民事立法上，对于合同的形式也有明确规定。民法通则第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”合同法第10条进一步明确规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，书面形式属合同形式的一种，如果法律和行政法规要求合同采取书面形式，该合同即为要式合同。那么，要式合同没有依照法律、行政法规的规定采取书面形式，对合同会产生什么样的影响?审判实践和民法理论均有不同意见。有学者采取生效要件说，认为法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的生效要件，不具备该形式，合同不生效;有学者采取成立要件说，即认为法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的成立要件，不具备该形式要件，合同不成立。
我们认为，首先，生效要件说不能成立，因为它违反了法律行为成立要件和生效要件功能区分的一般规则。依照学者的一般见解，法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”，即仅解决法律行为是否存在的事实认定问题，系属一事实判断。依据法律行为成立要件的要求，仅能作出成立或不成立两种事实判断。换言之，法律行为的成立要件仅解决法律行为的事实构成问题，这种事实构成的齐备，意味着一旦具备了内在的合法性品质，即可发生效力。但法律行为的成立要件本身并不解决能否生效的问题，已成立的法律行为能否生效要由法律行为的生效制度来解决，依据的是法律行为的生效要件。法律行为的生效要件与法律行为的成立要件不同，它是用以对已经成立的法律行为进行价值判断，正如学者所言，法律行为的‘生效要件，就其性质言，主要是关于意思表示品质的要求。“ 它用以解决法律行为的内容(或目的)是否合法，是否符合社会的妥当性要求。在这种意义上，我们可以说法律行为的成立要件主要归属于当事人有所作为的范畴，是当事人意志的反映，可以从外形上加以判断;而法律行为的生效要件则已超出当事人所能控制的范围，它体现的是国家对于法律行为的肯定或否定评价，是国家意志的反映，只能进行实质判断。 法律和行政法规对于合同所作出的书面形式的要求，明显与对于合同品质所进行的实质判断无关。故不属于合同的生效要件。
其次，成立要件说也不能成立。因为一方面，依据合同法第36条的规定“法律、行政法规规定……采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，这说明，即使当事人未依照法律、行政法规的规定采取书面形式，特定情形下并不影响合同的成立;其次，如果当事人未依照法律、行政法规的规定采用书面形式，但当事人对于合同关系的存在并无异议的，法官当然也无权认定合同关系不成立。
由此可见，法律和行政法规对于合同应当采取书面形式的要求，在我国的民事立法上主要具有以下功能：其一，督促当事人谨慎交易的功能。即借助书面合同的签定，使当事人有机会认真审视合同的交易条件，以免使自己陷于不利的境地;其二，保存证据的功能。即借助书面合同，在特殊类型的交易中，比如合同交易金额较高、交易规则较为复杂或者合同履行期限较长时，可以通过书面合同对当事人之间的利益作出安排，以免发生纠纷时，了无对证，损害当事人的利益。这两项功能都是服务于当事人利益的保护，因此，法律以及行政法规对于合同应当采取书面形式的要求，系属倡导性规定。
本案中，当事人之间未采取书面形式来订立旅游合同，但双方当事人对于合同关系的存在并无异议，法官当然不能无视当事人之间旅游合同的存在。综上所述，本案原被告双方之间存在有旅游合同关系，当事人之间的纠纷系旅游合同纠纷。
二、合同的利益构造与旅行社的损害赔偿责任
既然在当事人之间存在有旅游合同关系，当事人双方就应按照合同的约定和法律的规定全面履行自己的合同义务，以实现当事人双方的合同利益。但在本案中，被告有以下违约行为：其一，由于被告未在组团出境旅游前，安排游客进行预防接种，致使患有严重传染性疾病的李某随团出发;其二，被告从原告处收取的游费包括餐费，却没有在抵达香港的当日安排午餐;其三，由于被告没有在旅游过程中安排专职领队即全陪导游随团，而是指定一名游客作为领队，致使面对李某病情的一步步恶化，不能采取及时有效的措施，予以妥当处理，使团队中的其他游客游兴大减，并在相当长的一段时间内处于震惊和恐慌状态，合同利益遭到了损害。当事人之间的诉讼也正是由此而起。那么，本案中，被告方的违约行为损害了原告方的何种类型的合同利益?这还要从合同的利益构造谈起。
合同的利益构造，是合同法上的一个重要问题。各个国家和地区的立法以及学说认识不一。 我国学界一般认为，合同上的利益可以区分为信赖利益、履行利益和维持利益。与此相适应，订立合同的一方当事人或合同的一方当事人的不当行为，可能给对方当事人造成的损害，就区别为信赖利益的损害、履行利益的损害和维持利益的损害。其中所谓信赖利益的损害，是指合同为无效或可得撤销，订立合同的一方当事人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的损害。此种损害又被称为消极利益或消极合同利益的损害。对于这种损害进行赔偿的结果，是使遭受损害一方的利益状况恢复到如同合同未曾发生时一样。所谓履行利益的损害，是指合同有效成立，但因合同一方当事人债务不履行或不完全履行所发生的损害。此种损害又被称为积极利益或积极合同利益的损害，对于此种损害进行赔偿的结果，是使遭受损害一方的利益状况处于如同合同被全面履行时的状态。所谓维持利益的损害，是指合同的一方当事人违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权等所发生的损害。此时，加害人应赔偿受害人于其健康或所有权等所受的一切损害。
旅游合同尽管是属于我国现行民事立法上尚未作为典型交易加以规定的无名合同，但作为合同的一种，它也具有和一个有名合同相同的利益构造。考虑到本案中当事人之间的合同关系业已生效，并进行了合同的履行行为，因此，原告方的损害只能是履行利益的损害或者维持利益的损害，或者二者兼具。
对于履行利益的损害，似乎比较容易判断。因为，被告方没有依约安排原告抵达香港当日的午餐，以及在旅游的过程中，没有事先安排游客进行预防接种，且在事后没有及时采取妥当措施，处理突发情况，使游客游兴大减，都是属于对于游客履行利益的损害，自应承担相应的赔偿责任。有疑问的是，游客的维持利益是否受到了损害?答案应是肯定的。因为在旅游合同履行的过程中，游客李某的病情日渐加重，而这一情况又由于被告方的过错，一直没有得到及时妥当的处理，使得原告因恐传染上严重的疾病，一段时间内一直处于“震惊、恐慌”状态。这种“震惊、恐慌”状态缘起于原告所面临的被传染上可能致命疾病的危险，这种危险状态，既非臆想，又大大超出了一个正常人所可以忍受的限度，从而损害了原告的精神健康。这种损害的造成，不以实际的疾病感染为前提，即不以实际的物质损害的发生为前提，而是以原告认识到危险的存在，并且这种危险业已超出了常人可以容忍的限度为已足。精神健康属合同当事人所享有的维持利益的一种。既然被告损害了原告的精神健康，自然就应对被告所遭受的维持利益的损害承担赔偿责任。
被告的违约行为，既损害了原告的履行利益，又损害了原告的维持利益，属于加害给付行为，参照合同法第122条的规定：“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”被告的责任承担状态为责任竞合。此时，原告既可以在一个违约之诉中，要求被告对其所遭受的履行利益和维持利益的损害进行赔偿; 也可以对于其所遭受的履行利益的损害提起违约之诉，对其所遭受的维持利益的损害提起侵权之诉。对于原告的后一种选择，人民法院不能以责任竞合时，当事人只能选择一种请求权为由，要求原告在一审开庭前确定自己的诉讼请求。因为所谓责任竞合时，当事人要进行请求权的选择，是指针对同一部分损失，当事人只能选择一种请求权，以免构成不当得利。并非不允许对于不同部分的损失，当事人选择不同的请求权。
原告在主张被告对其履行利益的损害进行赔偿时，法官应酌量被告合同义务的履行状况来具体判断被告应向原告退还的旅游费的具体数额。至于被告所提出的精神损害赔偿，法官应结合被告方的过错程度、正常人的忍耐限度、当时的危险状态、原告的医学知识水平和当地的收人标准等综合考量，以确定赔偿的数额。
三、债务履行辅助人的“违约行为没有在随后的旅程中及时妥池处理突发情况，都是由于当地包责接待的导游失职所致，原告应追究当地导游的损害赔偿责任，被告不应对他人的行为负责。那么，这一抗辩能否成立?
判断这一抗辩能否成立，首先必须研讨合同履行过程中，当地导游与被告之间的关系。结合案情不难看出，当地导游是接受了被告的委托来接待原告的。因此，娄地导游的行为是属于责务履行辅助人的行为。债务履行辅助人在辅助债务人履行义务的过程中不履行债务或者履行债务不符合约定，由谁来对债权人承担
罗马法上，由于对债务不履行采过失责任，因此债务人也仅就其选任、指示或监督履行辅助人有过失时始负责任。仅在若干特殊的债的关系中设置例外。但近代资本主义以来，经济的发展带来了社会分工的发达和企业组织的规模化，债务人使用辅助人履行债务成为一种交易的常态。由此法律上也开始确认由债务人对履行辅助人的过失负绝对的责任。最初是对于运输业。仓库业等商事债务的履行在诸国的商法中规定了债务人对履行辅助人过失的绝对责任，随后《德国民法典》第278条、《瑞士债务法》第101条等关于一般性的民事债务的履行也规定履行辅助人的故意、过失视同债务人自己的故意、过失。
我国合同法第65条就此也设有明文，规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 这充分表明，债务人应对债务履行辅助人的行为承担责任。而且，与《德国民法典》和《瑞士债务法》有所不同的是，由于我国合同法第117、118条就违约责任的归责原则，一般采无过错责任，因此，债务人对于债务履行辅助人的行为，一方面要承担绝对责任，即不能以其对债务履行辅助人的选任、指示、监督没有过错为由，提出不承担责任的抗辩;另一方面，债务人对于债务履行辅助人的行为承担责任，也不以债务履行辅助人有故意或过失为必要。
可见，本案中被告的前述抗辩是不能成立的。
四、不完全履行的违约责任与不当得利返还之间的关系
如果原告在提起诉讼请求时，就被告未依约定安排游客抵达香港当日的午餐，对被告提起不当得利返还之诉，要求被告返还午餐费50元，法官应否支持原告的诉讼请求?
这就引出了另一个有争议的问题，即不完全履行的违约责任与不当得利返还之间的关系问题。具体在本案中，即能否认定被告未安排午餐，对于原告来讲构成请求权的竞合：原告既可以选择违约的损害赔偿请求权，要求被告进行履行利益的损害赔偿，也可以放弃此种请求权，转而主张不当得利返还请求权?
这需要结合我国民事立法上不当得利返还之债的构成要件来考察。民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”这是不当得利返还请求权的规范基础。对于“没有合法根据”，学说上一向有“统一说”和“非统一说”之别。前者力图对所有没有合法根据而取得利益用一个共同的概念来说明;后者则主张就各种具体情况，分别确定取得利益有无合法根据。我国通说采“非统一说”。 其中因给付行为产 生的不当得利，其典型形态为：合同不成立、无效及被撤销而产生的不当得利;因合同解除产生的不当得利;履行不存在的债务所产生的不当得利等。因债务人的违约，使债权人此前的给付目的没有实现，并不属于因给付行为所产生的不当得利，因为虽然给付目的没有实现，但给付原因依然存在，难谓是没有合法根据。可见，不完全履行的违约责任与不当得利返还之间，不存在竞合关系。
结合本案，原告在此情形下，仅能提起违约损害赔偿之诉，不得主张不当得利的返还。
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